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证券发行中不实陈述的民事责任研究(下)

来源:北京股权转让律师   网址:http://www.lawgqbjls.com/   时间:2016-02-14 10:02:19

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三、不实陈述的实体法救济措施  (一)不实陈述民事责任的性质  信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的,应当承担民事责任,这并不存在争议。在民事责任性质中,最基本的是合同责任和侵权责任。对于不实陈述民事责任的性质,法学界有三种观点,即合同责任说、侵权责任说和独立责任说。[29]  合同责任说认为发行人对其不实陈述造成的损失应当承担合同责任,其依据是发行人和投资者之间存在合同关系。故发行人的不实陈述是对约定义务的违反,其承担责任的性质当然是合同责任。侵权责任说认为有关人员承担责任的依据是对法定义务的违反,而不是对契约义务的违反,而且适用合同责任不能解释很多情况下非发行人和投资者不存在契约关系的人员责任的承担。独立责任说认为应当独立适用一种责任形式,可便于证券法特殊规定的适用,且避免了承担责任性质的纠缠。  笔者认为,在有些情况下,投资者和发行人之间存在合同关系,投资者可以合同关系为由要求发行人承担合同责任。有些学者认为,承担合同责任的基础是有效合同的存在,在证券发行中欺诈的情况下,由于对法定强制性义务的违反,构成合同无效[30]的情形,合同不发生任何效力,受害人也不能要求承担合同责任。笔者认为,这种观点是不妥的。首先,在合同欺诈和法定义务违反的情况下,其实是违约责任和侵权责任的竞合,当事人可以在两项请求权中作出选择,选择其一要求不实陈述责任人员承担责任。[31]因此,投资者也可以选择要求不实陈述行为人承担合同责任。其次,合同责任的承担只是表明了当事人之间以合同为基础的联系性,而不能以合同的效力来否认合同责任的形式。正如耶林所言:“契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。”[32]合同代表了当事人的合意,合同法中规定的一系列制度保证了当事人权益的实现。合同责任的根据是发行人以招股说明书形式发出的要约[33]中的不实陈述对投资者构成欺诈,投资者可以要求撤销合同并赔偿损失。当事人在合同制度下对可撤销的欺诈行为有合理的预期,而侵权责任将改变其信赖基础上的预期。第三,合同责任有时更利于投资者利益的保护,可以更好地实现立法宗旨。合同责任适用过错推定责任,[34]原告的举证责任较轻。而侵权责任除法律特别规定的外,侵权人承担过错责任,原告的举证责任较重。在由发行人掌握信息的情况下,要求受害投资者举证其在不实陈述中存在过错,不利于保护投资者的合法权益。在大多数情况下,发行人与股票的最终买受人之间,通常没有合同关系,信息披露义务并不仅仅是合同约定的义务,而且是一项法定义务,保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务,所以不能完全以合同义务来确定责任。独立责任说虽然免去责任性质的纠缠,但其也不得不依客观事实的性质,类推适用民法上的侵权或合同责任的有关规定,其实仍然没能避免要将不实陈述的民事责任归于传统法律制度之下。  笔者认为,对不实陈述承担民事责任的性质,在大多数情况下认定为侵权责任更为妥当,理由如下:  其一,不实陈述民事责任承担的基础是对法定义务的违反。  证券发行有关文件内容的规定不仅体现了合同法中当事人的意思自治,而且反映了证券监管机构为保护广大投资者的利益进行的适度监管。如果对不实陈述适用合同责任,则是证券发行人对合同约定义务的违反,但在很多情况下,如发生信息重大遗漏的情况下,证券发行人可能并没有违反有关文件中所述义务,也无需承担违约责任。对信息披露文件内容上真实性的保证是法律直接规定的义务,而不是基于一种契约性的约定。无论在担保的权利主体、担保的责任范围还是担保的期限上都具有不确定性。因此决定了信息披露担保义务是一项法定义务而不是契约义务。[35]因此,违反该义务给投资者造成损害的,应当承担侵权责任。  其二,信息披露表现了很多非契约化倾向。  首先,信息披露义务人并不都是买卖合同的当事人,甚至也不是当事人的法定代表人或代理人。其次,公布于公众的公司信息不仅被投资者作为购买该公司直接发行证券的投资判断的根据,而且被投资者作为购买非该公司直接发行的公众持有的该公司的证券的判断依据,在这种情况下公司公开的信息更不可能是证券出卖人要约的表示。再次,公司信息披露并非都直接出自证券卖出入,诸如审计报告、法律意见书等都不是证券卖出人的行为。[36]  其三,有关人员承担侵权责任更有利于投资者利益的保护。  由于合同的相对性,承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅可以要求与投资者存在合同关系的发行人承担责任,而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员、中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任。此外,承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大,加大了对投资者利益的保护。我国台湾地区学者陈春山也认为,就目的解释,为充分发挥法律规定的效能者而言,以主张侵权责任或独立责任较妥,即请求权人与发行人间不必有契约关系,且除发行人外之其他主体,与请求人间亦无契约关系,难以契约责任解释之。[37]  侵权责任在保证投资者权益时的最大障碍便是法律对侵权行为主观过错举证责任的要求。因此,由法律直接规定其责任的法定民事责任(Statutory Civil Liability)便在各国立法中创造出来。当事人在遭受损害时,可以直接援引法律的规定,而免去了合同相对性的局限性和侵权举证责任的困难。当然,法定民事责任中,被告也可以举证来推翻。如中介机构可以举证证明其已经尽到尽职调查的义务来免责。因此,笔者认为,我国证券法在修改时,应当直接规定受害投资者的救济措施,免去投资者援引合同法和侵权法的规定要求承担责任的困难,以确实保护其合法利益。当然,即使在证券法如此规定的情况下,投资者亦可以援引合同法或侵权法来要求不实陈述责任人员承担责任。  (二)请求权人和请求权基础  1.请求权人。  股份公司在发行股票时违反信息披露义务,会给广大投资者造成损失。在电子交易化时代,股东的地位瞬息万变,那么,面对成千上万的公司股东,到底哪些股东有权要求民事赔偿呢?我们先考察世界发达国家的立法例。  美国立法例:  美国1933年《证券法》第11节(a)规定:“当注册上市申请表的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的为使该上市申请表不至被误解所必要的重大事实时,任何获得这种证券的人(除非被证明在获取证券时,他已知这种不真实或漏报情况)都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提起诉讼。”1934年《证券交易法》第18节(a)规定,当申请登记表按其编制的时间和据以编制的环境来说,在重要的事实方面是不真实的和误导的,而如果被控告的个人不能证明他是善意地行事或不知道该表是不真实的和误导的,应对任何信赖该申请登记表而接受该表影响的价格购买或者出售证券的任何个人负有赔偿由此种信赖所造成的损失的责任。因此,美国证券法中的赔偿请求权人主要是证券的善意购买者。  英国立法例:  《英国1986年金融服务法》第150条第1款规定,因上市说明书或补充上市说明书中存在不真实或具有误导性的陈述,或遗漏了该法要求载明的任何事项致使获得有关证券的人遭受损失的,该上市说明书或补充上市说明书的负责人应当向其支付损失赔偿金。第4款规定,本条所称由某人获得证券包括其订立有关获得该证券或该证券的利益的合同。因此,在英国法中,可以要求赔偿的请求权人的范围是非常大的,不仅包括依据上市说明书获得证券的人,而且包括获得证券利益的人。  德国立法例:  《德国交易所法》第45条第1款规定,如果已获准上市交易的有价证券的说明书对评价有价证券非常重要的有关说明不正确或者不全面,则根据该说明书购买该有价证券的购买人可以要求赔偿。第 46条第2款规定,在下列情况下,不存在第45条规定的请求权: (1)有价证券并非根据说明书才购买的;(2)在说明书中对其说明不正确或者不全面的事实,并未导致有价证券的交易所牌价下跌;(3)买方在购买时明知说明书不正确或者不全面;(4)在买卖交易达成前,在发行商的年度账目或者中期报告中,在根据《有价证券交易法》第15条规定的公布中或者等同于公布的公告中,已在国内公布对不正确或者不全面的说明所做的清晰更正。因此,德国证券法中的赔偿请求权人必须是不知道说明书的不实陈述,而依据说明书进行投资的人。日本立法例:《日本证券交易法》第22条第1款规定,在有价证券呈报书中重要事项有虚假记载,或者应记载的重要事项或为避免产生误解所必需的重要事实记载有欠缺时,对于不知晓该记载虚假或欠缺,而取得该有价证券的人对其损失可要求赔偿。  考察各国的证券立法例,我们可以发现,各国在立法中对赔偿请求权人的规定是较为宽泛的,只要依据公司公开的不真实信息进行买卖有关的证券并遭受损失,都可以请求相关人员予以赔偿,但是,请求权人必须是以不知该信息为不真实为前提。  我国法律中对证券发行中不实陈述损害赔偿的请求权人的资格也有规定。《证券法》第63条规定:“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”《股票条例》第77条规定:“违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。”因此,我国证券法对不实陈述民事赔偿请求权人的规定也是十分宽泛的,只要有关文件中存在不实陈述,给投资者造成了损失,投资

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